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Der Handel mit Gebrauchtsoftware ist seit Jahren Gegenstand rechtswissenschaftlicher Diskussionen. Dabei vertritt die ganz überwiegende Zahl namhafter Urheberrechtsexperten eindeutig die Auffassung, dass der Handel mit Gebraucht-Software rechtmäßig ist.
Dazu zählen u.a. Dr. Malte Grützmacher, einer der wichtigsten deutschen Urheberrechts-Kommentatoren, Prof. Dr. Olaf Sosnitza, Professor an der Universität Würzburg und Richter am OLG Nürnberg, sowie Prof. Dr. Friedrich Rüffler, einer der führenden österreichischen Wettbewerbsrechtler. Zudem hat Prof. Dr. Thomas Hoeren (Universität Münster), der führende deutsche Experte für IT-Recht, in verschiedenen Gutachten überprüft, inwieweit der Erschöpfungsgrundsatz des deutschen Urheberrechts auch auf online übertragene Lizenzen anzuwenden ist. Sein Fazit: „Die Wahl eines bestimmten Vertriebsweges kann angesichts der rechtsgeschäftlichen Unabdingbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes für die Frage der Erschöpfung nicht entscheidend sein.“
Verschaffen Sie sich einen Überblick! Die wichtigsten Aspekte dieses und weiterer Rechtsgutachten und Veröffentlichungen finden Sie hier zusammengefasst:
Zur Rechtslage des Handels mit Gebraucht-Software in Österreich (Artikel Prof. Dr. Friedrich Rüffler in ÖBl, März 2008)
Gebrauchtsoftware und Übertragbarkeit von Lizenzen (Fachartikel von Dr. Malte Grützmacher, „Computer und Recht“, September 2007)
Untersuchung des umstrittenen Oracle-Urteils des LG München (Gutachten Prof. Dr. Thomas Hoeren vom 12.04.2007)
Die urheberrechtliche Zulässigkeit des Handels mit gebrauchter Software (Fachartikel von Prof. Dr. Olaf Sosnitza, „Kommunikation & Recht“, August 2006)
Zur Übertragung des Erschöpfungsgrundsatzes auf online vertriebene Software (Gutachten Prof. Dr. Thomas Hoeren vom 17.02.2006)
Zur Frage, ob von online vertriebenen Programmen Vervielfältigungen vorgenommen werden dürfen (Ergänzungsgutachten Prof. Dr. Thomas Hoeren vom 06.02.2006)
Rechtliche Grundlagen des Handels mit gebrauchter Software (Gutachten Andreas Meisterernst vom 28.01.2003)
Artikel Prof. Dr. Friedrich Rüffler in ÖBl, März 2008
Prof. Dr. Friedrich Rüffler, Professor für Unternehmensrecht am Institut für Rechtswissenschaft der Alpen-Adria-Universität Klagenfurt, stellt in einem Grundsatzartikel fest, dass auch in Österreich der Weiterverkauf von Software rechtmäßig ist. Dies gelte sowohl, wenn die Software per Online-Übertragung erworben wurde, als auch dann, wenn von Volumenlizenzen einzelne Lizenzen abgespalten und weiterverkauft werden. Der Artikel erschien im März 2008 in Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, der führenden österreichischen Fachzeitschrift für Urheberrecht.
Ergebnis der Untersuchung:
- Der Erschöpfungsgrundsatz gilt gleichermaßen für den Verkauf von Software, die in einem Datenträger verkörpert ist, sowie für online übertragene Software. Entscheidend ist ausschließlich, dass eine dauerhafte Überlassung der Nutzungsrechte gegen Bezahlung eines Entgelts, also ein Softwarekauf, vorliegt. Das geht eindeutig aus Art. 4 lit c der europäischen Software-RL hervor. Auch nach österreichischem Recht können unkörperliche Sachen, z.B. online-übermittelte Software, Gegenstand eines Kaufvertrags sein.
- Ebenso greift der Erschöpfungsgrundsatz, wenn einzelne Lizenzen aus einer Volumenlizenz veräußert werden, da die Erstveräußerung zur Erschöpfung hinsichtlich jeder einzelnen Lizenz führt. Dies ergibt sich aus der analogen Anwendung von Off- und Online-Vertrieb: Verkauft ein Software-Hersteller 50 Disketten, wäre das Verbreitungsrecht aller dieser Exemplare eindeutig erschöpft, so dass auch nur ein Teil davon weiterveräußert werden könnte. Dieser Sachverhalt kann auch auf Volumenlizenzen angewandt werden. Ob dem Ersterwerber beim Kauf Rabatte gewährt worden sind, spielt keine Rolle.
- Die Erschöpfungswirkungen des § 16 Abs. 3 UrhG sind zwingend. D.h. sie können auch durch vertragliche Vereinbarungen nicht außer Kraft gesetzt werden. Eine schuldrechtliche Bindung des Ersterwerbers von Software in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern ist nicht wirksam. Sie verstößt als gröblich benachteiligende Nebenbestimmung gegen § 879 Abs. 3 ABGB.
- Mit der Veräußerung der Software verliert der Ersterwerber die Berechtigung als Nutzer, während der Zweiterwerber zum Berechtigten wird. Sollte der Zweitnutzer zur Installation der Software Vervielfältigungshandlungen setzen müssen, sind diese von § 40 d Abs. 2 UrhG gedeckt.
Fachartikel von Dr. Malte Grützmacher, „Computer und Recht“, September 2007
Sind Nutzungsrechte übertragbar? Und sind marktmächtige Software-Hersteller vielleicht sogar zur Zustimmung zu einer solchen Übertragung verpflichtet? Dr. Malte Grützmacher, Rechtsanwalt und Spezialist für Urheber- und IT-Recht, erörtert in einem Beitrag für das juristische Fachmagazin „Computer und Recht“ die kartell- und urheberrechtlichen Aspekte für eine solche Zustimmungspflicht.
- Grundsätzlich plädiert Grützmacher dafür, den Erschöpfungsgrundsatz analog auch auf online übertragene Software bzw. auf Volumenlizenzen anzuwenden. „Das LG Hamburg hat (...) treffend festgestellt, dass die Verwertungsinteressen des Anbieters (...) sich nicht danach unterscheiden, ob die einzelnen Nutzungsrechte körperlich oder unkörperlich übertragen werden.“
- Zur Übertragbarkeit von Nutzungsrechten erörtert Grützmacher, dass es bei der üblichen Vertragsgestaltung auch bei Volumenlizenzen grundsätzlich möglich sei, einzelne Lizenzen aus einem Paket zu übertragen. Der Erwerb würde in der Regel unter Angaben von Preisen pro User/Installation abgewickelt. „Wenn die Software derart in Stückzahlen erworben wurde, spricht aber auch nichts dagegen, dass eine Aufspaltung urheberrechtlich möglich ist. Denn dann liegen im Zweifel jeweils Einzellizenzen vor. Die entsprechenden Vervielfältigungsrechte – also einzelne Lizenzen – wären dann auf jeden Fall übertragbar.“
- Nutzungsrechte seien, so Grützmacher, grundsätzlich übertragbar. Ein pauschales Übertragungsverbot sei schon deshalb nichtig, weil es dem kaufrechtlichen Leitbild, nämlich der Pflicht zur Verschaffung übertragbaren Eigentums, widerspreche.
- Selbst wenn eine Zustimmung der Rechtsinhaber (sprich Software-Hersteller) für die Übertragung von Nutzungsrechten notwendig sei – eine Ansicht, der der Autor ausdrücklich widerspricht – so sieht Grützmacher die Rechtsinhaber zu dieser Zustimmung verpflichtet. Laut § 34 Abs. 1 UrhG dürfe der Urheber „die Zustimmung nicht wider Treu und Glauben verweigern.“ Gründe, die eine solche Verweigerung rechtfertigen würden, seien aber primär solche aufgrund von ideellen und persönlichkeitsrechtlichen Aspekten. Grützmacher zitiert hierzu den BGH, der in der OEM-Entscheidung feststellte: „Ihr Interesse, gegenüber zwei verschiedenen Käufergruppen unterschiedliche Preise für dieselbe Ware zu fordern und dies mit Hilfe des Urheberrechts durchzusetzen, erscheint nicht ohne weiteres schützenswert.“ Auch das LG Hamburg habe hervorgehoben, dass „Rabattsysteme urheberrechtlich nicht per se schützenswert erscheinen.“
- Einen Anspruch auf eine Zustimmung zur Übertragung der Nutzungsrechte ließe sich darüber hinaus auch aus dem Kartellrecht ableiten. Grützmacher: „Wenn ein marktbeherrschendes Softwareunternehmen sich weigert, dem Weiterverkauf seiner Software zuzustimmen, und zudem noch verbilligt Updates absetzt, spricht einiges dafür, dass ein solcher Behinderungswettbewerb vorliegt.“
Eine Zusammenfassung des Artikels finden Sie hier. Der vollständige Beitrag steht unter www.legios.de zum kostenpflichtigen Download bereit.
Gutachten Prof. Dr. Thomas Hoeren vom 12. April 2007
Das Landgericht München hat sich in seinem umstrittenen „Oracle-Urteil“ (Aktenzeichen 7 O 7061/06) gegen den Handel mit online übertragenen Oracle-Lizenzen ausgesprochen. Der führende deutsche Urheberrechts-Experte Prof. Dr. Thomas Hoeren hat die Urteilsbegründung einer genauen Untersuchung unterzogen.
In seinem Gutachten kommt Hoeren zu folgendem Schluss:
- Der Erschöpfungsgrundsatz des deutschen Urheberrechts ist analog auch auf online übertragene Software anwendbar. Die Voraussetzung für eine Analogie ist zum einen aufgrund der vergleichbaren Interessenlage gegeben: Denn ebenso wie beim Verkauf eines körperlichen Vervielfältigungsstücks hat der Rechtsinhaber bei der Online-Übertragung die Möglichkeit, eine angemessene Vergütung für die Überlassung zu berechnen. Darüber hinaus ist von einer Planwidrigkeit der Gesetzeslücke auszugehen, sprich dem Gesetzgeber war das Problem der Online-Übertragung bei der Formulierung des Erschöpfungsgrundsatzes offensichtlich nicht bewusst. Dem stehen insbesondere die vom LG München angeführten Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 29 der Urheberrechtsrichtlinie nicht entgegen.
- Der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz erstreckt sich auch auf das Vervielfältigungsrecht des Urhebers. Eine gegenteilige Entscheidung würde in der Praxis zu dem unpraktikablen und wenig sinnvollen Ergebnis führen, dass bei einer Weiterveräußerung das Speichermedium der ersten Verkörperung übertragen werden muss, in der Regel also die gesamte Festplatte. Eine solche Regelung aber würde die Verkehrsfähigkeit der Software in unzumutbarer Weise verhindern.
- Laut dem LG München steht einer Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes entgegen, dass andernfalls einheitliche Nutzungsrechte aufgespaltet würden. Tatsächlich aber stellen Mehrfachlizenzen nur eine Mehrheit von Software-Überlassungen dar, und kein einheitliches Recht, das nicht aufspaltbar wäre. Dass die Lizenzen in Form eine Pakets veräußert werden, ist lediglich eine Sache der Praktikabilität. Würde eine eigenständige Veräußerung von Mehrfachlizenzen verhindert, hätte dies vor allem eine Sicherung der Preispolitik vieler Software-Unternehmen zur Folge. Deren wirtschaftliche Interessen in dem Maße zu schützen, wie es das LG München vorsieht, kann jedoch nicht im Sinn des Urheberrechts sein.
- Ein Software-Hersteller kann die Weiterveräußerung durch den Ersterwerber nicht durch vertragliche Vereinbarungen beschränken. Einem Weiterveräußerungsverbot spricht entgegen, dass es sich beim urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz um zwingendes Recht handelt, das nicht vertraglich abbedungen werden kann. Darüber hinaus ist es mit dem wesentlichen Grundgedanken eines Kaufvertrags unvereinbar, wenn dem Ersterwerber vertraglich untersagt wird, mit seinem Eigentum zu verfahren wie er möchte.
Fachartikel von Prof. Dr. Olaf Sosnitza, „Kommunikation & Recht“, August 2006
Olaf Sosnitza, Professor für Urheber- und Handelsrecht an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg und einer der renommiertesten Urheberrechtsexperten Deutschlands, betont die grundsätzliche Zulässigkeit des Gebrauchthandels mit Software – unabhängig davon, auf welchem Weg die Software-Lizenzen in Handel gebracht wurden. In seinem Beitrag für die juristische Fachzeitschrift „Kommunikation & Recht“ argumentiert Sosnitza, der Erschöpfungsgrundsatz, auf dem der Handel mit gebrauchten Lizenzen beruht, sei analog auch für online übertragene Software anzuwenden.
- Der analogen Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes stehen laut Sosnitza keine grundsätzlichen Bedenken entgegen. Vielmehr sei eine solche Analogie auch deswegen interessengerecht, „weil die Online-Übermittlung von Software gegenüber der zur Verfügungstellung von Datenträgern wertungsmäßig völlig gleichsteht.“ Es sei daher nicht einzusehen, „warum der Urheber über die Zufälligkeit der Art und Weise der Übermittlung der Software die Reichweite der Erschöpfung des Verbreitungsrechts soll kontrollieren können. Schwerwiegende Interessen des Urhebers, die dem entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich.“
- Dass gegen die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes bei der Online-Übermittlung von Software hingegen eine angeblich unzulässige „Aufspaltung eines einheitlichen Rechts“ geltend gemacht wird, hält Sosnitza nicht für gerechtfertigt. Lediglich der Einfachheit halber würde dem Ersterwerber vom Verkäufer nur ein Datenträger übergeben. Folglich trete Erschöpfung an jeder einzelnen der Softwarekopien ein. Sosnitza: „Die vorgeblich ‚unzulässige Aufspaltung’ ist in Wirklichkeit nur eine Hilfskonstruktion zur Sicherung der gegenwärtigen Preispolitik der Software-Unternehmen.“ Sosnitza führt weiter aus: „Dass bei der Veräußerung größerer Softwarepakete Rabatte gewährt werden, ist ökonomisch nachvollziehbar und mag auch branchenüblich sein. Daraus allein ergibt sich freilich noch nicht die Unzulässigkeit der Weiterveräußerung.“ Zudem sei es eine eigenartige Konsequenz, hätte „es der Urheber selbst in der Hand (...), ob Erschöpfung an den von ihm vertriebenen Computerprogrammen eintritt oder nicht.“
- Auch hinsichtlich des Downloads der Software nach dem Kauf durch den Zweiterwerber bezieht Sosnitza eindeutig Position: „Geht man vom Eintritt der Erschöpfungswirkung (...) aus, so folgt daraus, dass der Zweiterwerber auch in zulässiger Weise die Software vom Server des Urhebers herunterladen kann.“
Gutachten Prof. Dr. Thomas Hoeren vom 17. Februar 2006
Der führende deutsche Urheberrechtexperte Prof. Dr. Thomas Hoeren klärt in seinem Gutachten die Frage, ob online vertriebene Software ebenso weiterverkauft werden darf wie solche, die per Datenträger den Kunden erreichte.
Quintessenz:
- Der Weg, auf dem die Software vertrieben wurde, hat keine Auswirkungen auf die Rechte des Käufers. Der Ersterwerber kann demnach auch solche Programme ohne Zustimmung des Herstellers weiterveräußern, die er per Online-Übertragung erworben hat und von denen er kein körperliches Vervielfältigungsstück besitzt.
- Sowohl beim Erwerb eines Datenträgers als auch bei der Online-Übertragung hat der Käufer am Ende eine installierte Version des Programms auf seinem Computer. Beide Vertriebswege führen somit zum gleichen Erfolg.
- Der Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht gilt nicht nur bei der Verbreitung eines Vervielfältigungsstückes, sondern auch bei anderen Vertriebswegen wie z.B. der Online-Übertragung.
- Demjenigen Kunden, der seine Software in Form einer Online-Übertragung erworben hat, stehen folglich die gleichen Rechte zu wie dem Käufer einer Software-CD: Auch er kann die von ihm erworbenen Programme jederzeit ohne Zustimmung des Herstellers weiterveräußern.
Ergänzungsgutachten Prof. Dr. Thomas Hoeren vom 6. Februar 2006
Um Programme weiterzuveräußern, die ursprünglich per Online-Übertragung erworben wurden, ist im weiteren Sinne eine Vervielfältigung notwendig, da keine CD o.ä. existiert. Prof. Dr. Thomas Hoeren geht in seinem Gutachten der Frage nach, inwiefern der Zweiterwerber hierzu berechtigt ist. Darüber hinaus prüft der Urheberrechtsexperte, ob die Software-Hersteller in ihren AGBs ein Weiterveräußerungs-Verbot von online übertragener Software verankern dürfen.
Quintessenz:
- Auch der Zweiterwerber hat grundsätzlich das Recht, sich die Software vom Server des Herstellers herunterzuladen und zu installieren. Ein Weiterveräußerungsverbot von Software, die per Online-Übertragung erworben wurde, ist unzulässig.
- Mit dem Erwerb der Lizenz ist der Käufer zur Nutzung des Programms berechtigt. Dies bedeutet, dass er – ohne die Zustimmung des Herstellers einholen zu müssen – solche Vervielfältigungen vornehmen darf, die für die Benutzung des Programms notwendig sind.
- Ebenso wie der Erstkäufer hat er somit das Recht, sich das entsprechende Programm vom Server des Urhebers herunterzuladen und zu installieren.
- Ein vom Software-Hersteller in den AGBs verankertes „Weiterveräußerungsverbot“ ist ebenso unzulässig wie eine Beschränkung des Nutzungsrechtes der online übertragenen Computerprogramme. Dies würde eine unangemessene Benachteiligung des Käufers bedeuten. Entsprechende AGB sind somit unwirksam.
Gutachten Andreas Meisterernst vom 28. Januar 2003
Der Münchner Rechtsanwalt Andreas Meisterernst ist in einem Gutachten der Frage nachgegangen, ob der Handel mit gebrauchter Software rechtlich zweifelhaft sei.
Die Schlüsse des Gutachters aus dem BGH-Urteil und aus allen anderen gesetzlichen Vorschriften sind eindeutig:
- Wer gebrauchte Software kauft oder verkauft, ist juristisch auf der sicheren Seite.
- Selbst wenn die AGB eines Software-Herstellers ein „Weiterveräußerungsverbot“ enthalten, ist so eine Vereinbarung für Endkunden ungültig.
- Mit gebrauchter Software erwerben Käufer gleichzeitig sämtliche Garantieleistungen des Herstellers und seiner Partner (Wartung, Support) – genau wie Erstkunden, die Software direkt vom Hersteller oder Händler beziehen.
- Wenn Software weiterverkauft wird, bleibt der Software-Hersteller zwar Urheber und kann dagegen vorgehen, wenn Dritte seine Software verändern. Er kann aber nicht vorschreiben, an wen Software weiterverkauft wird und zu welchem Preis das geschieht.
- Beim Weiterverkauf von Software muss eine lückenlose Lizenzkette bis zum Hersteller nachgewiesen und sichergestellt werden, dass die Software nicht mehr am ersten Einsatzort verwendet wird. Hierfür sorgt usedSoft als Zwischenhändler.
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